Rimessa alla CGUE la questione di compatibilità della normativa italiana sulle concessioni di apparecchi da gioco

BonelliErede, con il partner Luca R. Perfetti, l’associate Andrea Gemmi e Giulia Valente, ha assistito Cirsa Italia S.p.A nel giudizio dinnanzi al TAR Roma concernente la c.d. “proroga tecnica” delle concessioni per la conduzione di apparecchi da divertimento e intrattenimento (VLT e AWP) e il mancato ripristino dell’equilibrio economico-finanziario delle stesse.

Con ordinanza n. 11215/2024, il Consiglio di Stato ha accolto l’istanza di Cirsa, rimettendo alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione (a) dell’applicabilità della normativa europea sui contratti pubblici alle concessioni in esame, e (b) della legittimità di una normativa nazionale che non permetta all’amministrazione di modificare le condizioni della concessione al fine di ripristinare l’originario equilibrio economico-finanziario, stravolto da eventi imprevedibili e straordinari che hanno inciso sul normale rischio operativo.

Si tratta della prima pronuncia di questo tenore in materia di apparecchi da divertimento e intrattenimento. Il giudizio è quindi di centrale rilievo per le richieste che da tempo i concessionari avanzano sulle condizioni concessorie, per ricondurre ad equità un rapporto gravemente inciso da circostanze straordinarie sopravvenute.

L’importanza della questione rimessa alla CGUE è legata anche alla decisione sull’eventuale proroga delle concessioni in esame, prossime a scadenza, nonché alle discussioni in corso sul riordino della disciplina del gioco pubblico, a cui il Governo è chiamato dalla legge delega n. 111/2023.

Come riportato nell’ordinanza del Consiglio di Stato:

Il Collegio ritiene che sussistono i presupposti individuati dalla giurisprudenza europea per disporre il rinvio pregiudiziale, atteso che:

i) la rilevanza della questione risulta dalla circostanza che, in caso di accertata difformità della normativa nazionale rispetto a quella europea, ne conseguirebbe l’accoglimento del ricorso;

ii) il dubbio di non conformità al diritto europeo sussiste in mancanza di precedenti specifici della Corte di Giustizia e di evidenza di conformità.

27. Ad ulteriore conferma della rilevanza della questione, giova sottolineare – per completezza – che l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata da ADM non può essere accolta.

Contrariamente a quanto sostenuto da ADM, infatti, il vizio che affligge gli atti impugnati ben può esaurirsi nel contrasto col diritto europeo della norma di legge su cui tali atti si reggono, senza che ciò implichi alcuna indebita richiesta di sindacato giurisdizionale di un atto legislativo.

28. Fermo quanto precede, la questione pregiudiziale che si intende sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ex art. 267 TFUE – con specifico riguardo alla Proroga Tecnica ex art. 1, comma 124, lettera b), della legge 29 dicembre 2022 n. 197 (in materia di concessioni aventi ad oggetto la realizzazione e conduzione delle reti di gestione telematica del gioco mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento) – è se la normativa unionale (così come risultante dalla direttiva 2014/23 e/o dagli artt. 49 e 56 TFUE) osti ad una disciplina di legge nazionale (così come interpretata dall’Amministrazione) che priva l’Amministrazione medesima del potere discrezionale di avviare, su istanza degli interessati, un procedimento amministrativo volto a modificare le condizioni di esercizio delle concessioni (con o senza indizione di nuova procedura di aggiudicazione, a seconda che si ritenga o meno “modifica sostanziale” la rinegoziazione dell’equilibrio convenzionale) nei casi in cui si verifichino eventi non imputabili alle parti imprevisti ed imprevedibili .

Eventi che incidono in modo significativo sulle condizioni normali di rischio operativo.

Il Collegio rileva che lo stesso tipo di questione è già stata rimessa alla CGUE – in relazione ad una tipologia analoga (ma non identica) di concessione (segnatamente la concessione avente ad oggetto la gestione delle sale bingo) – dall’ordinanza del Consiglio di Stato n. 10263 del 21 novembre 2022.

28.1. Al fine di apprezzare meglio la questione, il Collegio rileva che la direttiva 2014/23/UE (ove ritenuta applicabile) contiene molteplici previsioni da cui sembra evincersi l’ineludibilità del potere discrezionale dell’Amministrazione di avviare su richiesta degli interessati un procedimento di modifica delle condizioni di esercizio della concessione (con o senza indizione di una nuova procedura di aggiudicazione), ogniqualvolta si siano verificati eventi imprevedibili che hanno inciso sul normale rischio operativo.

A tal proposito, va segnalato innanzitutto il considerando (75) della summenzionata direttiva, secondo cui “I contratti di concessione generalmente comportano disposizioni tecniche e finanziarie complesse e di lunga durata, soggette ai mutamenti delle circostanze. È pertanto necessario precisare, tenendo conto della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in materia, le condizioni alle quali le modifiche di una concessione durante la sua esecuzione richiedono una nuova procedura di aggiudicazione della concessione. Una nuova procedura di concessione è necessaria quando vengono apportate modifiche sostanziali alla concessione iniziale, in particolare al campo di applicazione e al contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti, inclusa la ripartizione dei diritti di proprietà intellettuale. Tali modifiche dimostrano l’intenzione delle parti di rinegoziare termini o condizioni essenziali della concessione in questione. Ciò si verifica, in particolare, quando le condizioni modificate avrebbero inciso sull’esito della procedura nel caso in cui fossero state parte della procedura sin dall’inizio. (…)”.

Il considerando (76) della direttiva 2014/23/UE prende in esame, poi, la possibilità che la gestione delle sopravvenienze nei rapporti di durata non renda necessaria alcuna nuova procedura di aggiudicazione: “Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono trovarsi ad affrontare circostanze esterne che non era possibile prevedere quando hanno aggiudicato la concessione, in particolare quando l’esecuzione della concessione copre un periodo lungo. In questi casi è necessaria una certa flessibilità per adattare la concessione alle circostanze senza ricorrere a una nuova procedura di aggiudicazione. Il concetto di circostanze imprevedibili si riferisce a circostanze che non si potevano prevedere nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell’aggiudicazione iniziale da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite nel preparare l’aggiudicazione e il suo valore prevedibile. (…)”.

L’art. 5 della direttiva 2014/23/UE, rubricato «Definizioni», definisce la concessione di servizi “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera a) ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo. L’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.

Vi è poi l’art. 43 della direttiva 2014/23/UE, rubricato “Modifica di contratti durante il periodo di validità”, il quale fissa i criteri generali atti a distinguere le modifiche delle condizioni d’esercizio del rapporto concessorio che esigono l’espletamento di una nuova procedura di aggiudicazione, dalle modifiche che non richiedono tale adempimento.

In sintesi, dall’insieme delle summenzionate disposizioni della direttiva 2014/23/UE sembra evincersi, tra l’altro, il principio generale secondo cui l’Amministrazione aggiudicatrice non può essere privata del potere discrezionale – in caso di istanza dei soggetti interessati – di modificare le condizioni di esercizio del rapporto concessorio (con o senza indizione di una nuova procedura di aggiudicazione) ogniqualvolta si siano verificati eventi imprevedibili che hanno inciso sul normale rischio operativo e che hanno, quindi, stravolto l’originario equilibrio economico-finanziario del rapporto.

28.2. Orbene, il Collegio nutre dubbi sulla compatibilità della disposizione di legge nazionale dell’art. 1, comma 124, lettera b), della legge 29 dicembre 2022 n. 197 in materia di Proroga Tecnica (così come letta ed interpretata dall’Amministrazione con gli atti impugnati nel presente giudizio) con il summenzionato principio eurounitario (così come ricavabile dalla direttiva 2014/23/UE).

Detta disposizione di legge nazionale sembra confliggere con la direttiva 2014/23/UE nella parte in cui la stessa introduce una Proroga Tecnica onerosa sostanzialmente “automatica”, e cioè una proroga che non consentirebbe all’Amministrazione di procedere (su istanza del concessionario privato):

a) né ad una valutazione discrezionale dell’impatto complessivo che tale modifica potrebbe avere (unitamente alle altre sopravvenienze normative ed emergenziali già consumatesi negli anni precedenti) sul complessivo equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio;

b) né ad una valutazione discrezionale dell’opportunità di addivenire (o meno) ad una revisione (con o senza nuova procedura di aggiudicazione) delle condizioni di esercizio del rapporto concessorio, in modo tale che la variazione introdotta dalla Proroga Tecnica venga compensata da ulteriori modifiche atte a ricondurre detto rapporto entro i confini del normale rischio operativo.

In sintesi, come già rilevato dall’ordinanza di rimessione alla CGUE del Consiglio di Stato n. 10263 del 2022 (seppure con riguardo a concessioni diverse aventi ad oggetto la gestione delle sale bingo), laddove si ritenga che ai rapporti giuridici per cui è causa sia applicabile la ‘Direttiva concessioni’ n. 2014/23/UE, si dubita che sia compatibile con l’illustrato quadro normativo europeo di riferimento una normativa nazionale (quale quella dell’art. 1, comma 124, lettera b), della legge 29 dicembre 2022 n. 197 in materia di Proroga Tecnica, così come interpretata da ADM con gli atti impugnati) che dispone la proroga onerosa dei rapporti concessori privando l’Amministrazione del potere discrezionale di avviare, su istanza degli interessati, un procedimento amministrativo volto a modificare le condizioni di esercizio delle concessioni (con o senza indizione di nuova procedura di aggiudicazione) nei casi in cui si verifichino eventi non imputabili alle parti (imprevisti ed imprevedibili) che incidono in modo significativo sulle condizioni normali di rischio operativo, finché perdurino tali condizioni e per il tempo necessario per eventualmente ripristinare le condizioni originarie di esercizio.

28.3. Qualora invece non si ritenga applicabile alla fattispecie in esame – neppure in via di principio – la direttiva concessioni 2014/23/UE, la Sezione comunque dubita di analoga questione rispetto ai principi generali dei Trattati, ed in particolare rispetto agli artt. 49 e 56 del TFUE.

Anzitutto, la Corte di Giustizia “ha reiteratamente dichiarato che la normativa di uno Stato membro la quale subordini l’esercizio di un’attività economica, quale la gestione di determinati giochi di azzardo, al rilascio di una concessione costituisce un ostacolo alle libertà garantite dagli articoli 49 e 56 TFUE, e ciò a prescindere dal fatto che l’amministrazione aggiudicatrice abbia fatto ricorso a un modello a concessionario unico o a un modello a più concessionari (v., in tal senso, sentenza del 19 dicembre 2018, Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C-375/17, EU:C:2018:1026, punti 38 e 39 e giurisprudenza ivi citata)” (Corte di Giustizia, sentenza n. 721/2021).

La Corte ha parimenti ricordato, ancora nella propria giurisprudenza sui giochi d’azzardo, che la protezione dei consumatori e la prevenzione delle frodi e dell’incitamento dei cittadini a spese eccessive collegate al gioco possono essere qualificate come motivi imperativi di interesse generale, idonei a giustificare restrizioni alle libertà fondamentali riconosciute dagli articoli 49 e 56 TFUE (sentenza del 19 dicembre 2018, Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C-375/17, EU:C:2018:1026, punto 43 nonché giurisprudenza ivi citata) (Corte di Giustizia, sentenza n. 721/2021).

Nel caso in esame, la Sezione segnala che la ragione che ha indotto il legislatore a prevedere la Proroga Tecnica a titolo oneroso ex art. 1, comma 124, lettera b), della legge 29 dicembre 2022 n. 197, consiste nell’esigenza di “perseguimento della garanzia del gettito erariale, di un’effettiva e adeguata riorganizzazione del settore delle reti di raccolta dei giochi pubblici, che assicuri altresì la tutela della salute pubblica”, nonché nella necessità di “evoluzione delle pertinenti concessioni alle innovazioni tecnologiche quanto agli strumenti e agli ambiti di raccolta” (cfr. articolo 1, comma 123, della legge 29 dicembre 2022 n. 197).

Il Collegio ritiene che, anche laddove queste ragioni genericamente individuate rilevassero quali motivi imperativi di interesse pubblico, persisterebbe comunque il dubbio sulla compatibilità europea di dette giustificazioni rispetto alla misura in concreto adottata dal legislatore nazionale, sotto i profili della necessità, indispensabilità, congruità, proporzionalità, utilità del mezzo rispetto allo scopo prefissato.

Il Collegio ritiene, infatti, che l’art. 1, comma 124, lettera b), della legge 29 dicembre 2022 n. 197 (così come letta ed interpretata dall’Amministrazione con gli atti impugnati nel presente giudizio) – nella parte in cui esso introduce una Proroga Tecnica onerosa sostanzialmente “automatica” (che priva l’Amministrazione del potere discrezionale di valutare la revisione delle concessioni nei sensi dianzi illustrati) – potrebbe rientrare nell’ambito di applicazione degli artt. 49 e 56 del TFUE, sub specie di restrizioni alla libertà di stabilimento degli operatori economici degli Stati membri e restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione Europea.

F) LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI UE

29. Alla luce di quanto sinora esposto, pertanto, il Collego prospetta le seguenti questioni interpretative:

(I) “se la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, nonché i principi generali desumibili dal Trattato (segnatamente gli artt. 49 e 56 TFUE), debbano essere interpretati nel senso che essi possono applicarsi anche alle concessioni aventi ad oggetto la realizzazione e conduzione della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento denominati Amusement with Prizes (“AWP”), e Video Lottery Terminal (“VLT”), qualora dette concessioni siano state affidate con procedura ad evidenza pubblica iniziata nel 2011 e conclusasi nel 2013, siano poi scadute e siano state prorogate nella loro efficacia con disposizione di legge (l’art. 1, comma 124, lettera b), della legge 29 dicembre 2022 n. 197) entrata in vigore successivamente all’entrata in vigore della direttiva ed alla scadenza del suo termine di recepimento”;

(II) “nel caso in cui al primo quesito sia fornita risposta affermativa, se la direttiva 2014/23/UE, nonché comunque i principi generali desumibili dal Trattato (segnatamente gli artt. 49 e 56 TFUE), debbano essere interpretati nel senso di garantire sempre all’Amministrazione il potere discrezionale di avviare, su istanza degli interessati, un procedimento amministrativo volto a modificare le condizioni di esercizio delle concessioni (con o senza indizione di nuova procedura di aggiudicazione, a seconda che si qualifichi o meno modifica sostanziale la rinegoziazione dell’equilibrio convenzionale), nei casi in cui si verifichino eventi non imputabili alle parti imprevisti ed imprevedibili che incidono in modo significativo sulle condizioni normali di rischio operativo, finché perdurino tali condizioni e per il tempo necessario per eventualmente ripristinare le condizioni originarie di esercizio delle concessioni”.

G) ISTRUZIONI AI FINI DELLA RIMESSIONE DELLE QUESTIONI PREGIUDIZIALI ALLA CGUE

30. Ai fini della più consapevole decisione della Corte di Giustizia – in ossequio alle Raccomandazioni poste all’attenzione dei giudici nazionali e relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (2019/C 380/01) – alla stessa deve essere trasmessa, a cura della Segreteria della Sezione, oltre a copia conforme all’originale della presente ordinanza, copia dell’intero fascicolo di causa. In particolare:

– l’invio della presente domanda di pronuncia pregiudiziale (e degli altri documenti correlati a tale domanda) andrà effettuato a mezzo dell’applicazione e-Curia (https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_78957/it/);

– una copia modificabile della presente domanda di pronuncia pregiudiziale (e degli altri documenti correlati a tale domanda) andranno trasmessi al seguente indirizzo: DDP-reffeCour@curia.europa.eu.

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