Avv. Sbordoni: I principi cardine del bando del SuperEnalotto

ADM: disposta decadenza della concessione per un operatore di Trapani

“Il legislatore – scrive in una nota l’avv. Stefano Sbordoni – con la Stabilità del 2017, pur non curandosi delle altre concessioni sui giochi (oramai tutte scadute), si è però premurato di dare indicazioni puntuali e precise sulla procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale.

Il bando di gara dell’attuale concessione in esercizio era stato indetto ai sensi dell’art. 1, comma 90, lettera a) della legge 27 dicembre 2006 n.296. Detta norma aveva individuato i seguenti criteri:

• aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più conveniente della concessione;
• soggetto aggiudicatario da individuare a seguito di un procedura di selezione aperta ai più qualificati operatori italiani ed esteri secondo i principi e le regole previste in materia di normativa nazionale e comunitaria, evitando comunque il determinarsi di posizioni dominanti sul mercato nazionale del gioco.

Oggetto dell’attuale concessione – bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 29 giugno 2007- sono le attività e le funzioni per l’esercizio e lo sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, attraverso la conduzione della rete distributiva per la commercializzazione, laddove si intendono per giochi numerici a totalizzatore nazionale l’enalotto, enalotto telematico e i giochi opzionali complementari, nonché qualunque ulteriore gioco numerico a totalizzatore nazionale che ADM abbia ritenuto opportuno commercializzare. Ai sensi dell’art. 4 “Durata della concessione” dello schema di convenzione accessivo alla concessione, è comunque prevista la facoltà per ADM – esclusivamente per evitare eventuali e dannose soluzioni di continuità nel servizio e nella riscossione delle entrate erariali – qualora ricorra una situazione di estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili, non compatibile con i termini imposti dalle procedure di selezione che prevedano la pubblicazione di un bando di gara, di prorogare unilateralmente la durata della concessione fino a ulteriori sei mesi, agli stessi patti e condizioni previsti dall’atto di convenzione medesimo.

La decisione ufficiale sull’assegnazione dell’attuale concessione avvenne il 26 gennaio 2008 dopo l’esame delle offerte, con la nuova aggiudicazione a Sisal, per un periodo di nove anni con provvedimento definitivo del 31 marzo 2008.

La procedura del bando prevedeva che nei 210 giorni successivi all’assegnazione, l’offerta dell’azienda vincitrice del bando fosse sottoposta a una serie di verifiche e che nel frattempo la vecchia gestione fosse prorogata fino al 30 settembre del 2008. Ma in vista della scadenza della proroga il Governo dovette constatare che ADM non aveva completato gli adempimenti richiesti; conseguentemente fu emanato un decreto legge che accordava un’ulteriore proroga, disponendo comunque che la nuova concessione non potesse slittare oltre il 1° luglio 2009. Di fatto quindi la nuova concessione iniziava ad operare nel corso del secondo semestre del 2009, da qui la scadenza al 2018.

Rispetto al 2006, a più di dieci anni di distanza, il Legislatore ha individuato i principi cardine del nuovo bando di gara. Stavolta rispetto al precedente bando è stato più puntuale, facendo espresso riferimento all’art. 30 “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni” del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il quale, tra l’altro, prevede che: “1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. (…). I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese. (…) Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”.

Certo sarà difficile che alla procedura possano partecipare le piccole e medie imprese considerato che la base minima d’asta è pari a 100 milioni di euro; del resto vista la portata della concessione, non è ipotizzabile che venga affidata ad una impresa che non abbia la struttura per sopportarne costi, investimenti e supporti tecnici. Peralto il versamento del prezzo indicato nell’offerta dal concorrente risultato primo in graduatoria, dovrà essere corrisposto ad ADM – nella veste di stazione appaltante- nella misura del 50 percento all’atto dell’aggiudicazione, e della quota residua all’atto dell’effettiva assunzione del servizio del gioco.

Altri impegni rilevanti richiesti saranno quelli relativi al deposito di garanzie, una provvisoria ed due definitive. Si rammenta che quella provvisoria, nel precedente bando di gara era pari ad euro 40.000.000,00 (quarantamilioni/00), mentre quelle definitive sono pari ad euro 90.000.000,00 (novantamilioni/00) la prima – recante per oggetto il corretto adempimento, in costanza di rapporto concessorio ed anche durante l’eventuale gestione obbligatoria, degli obblighi relativi all’esercizio del giochi numerici a totalizzatore nazionale e delle conduzione della rete- la seconda, c.d. temporanea, invece è pari al 50% del valore indicato nell’offerta economica come minimo garantito della raccolta.

Altro tema importante sarà quello dei canoni che il nuovo concessionario non dovrebbe ribaltare sulla rete. Detto tema, alquanto delicato, costituisce un punto cruciale dell’intero impianto concessorio, tenendo ben presente che il Legislatore nella Stabilità 2017 ha invocato anche la direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, nella quale si invocano i principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, nonché i principi della parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Le organizzazioni degli esercenti hanno condotto una battaglia strenua contro questa pratica, che anche a detta del CDS, della Autorità Garante e del servizio studi della Camera potrebbe costituire una alterazione della concorrenza. Allo stato la norma rimette all’Agenzia la palla (bollente): tra le ipotesi allo studio c’è la possibilità di permettere un ribaltamento del canone in misura minima, ma anche di questo si dovrà dare debita giustificazione, nonché riscontro nel costo dell’aggiudicazione. Sarà pertanto opportuno, onde evitare l’ennesima censura da parte della Corte di Giustizia, che si valuti bene come impattare sulla rete, evitando di consentire clausole particolari che, in contrasto con il libero mercato, possano generare contenzioso”.

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